In base all’art. 2103 cod. civ. il lavoratore che svolga per almeno tre mesi mansioni superiori ha diritto alla promozione alla corrispondente qualifica. Questo diritto è però escluso nel caso che l’assegnazione a mansioni superiori sia avvenuta per sostituzione di un collega “assente con diritto alla conservazione del posto”.
A.M., dipendente delle Ferrovie dello Stato, inquadrato nella quinta categoria, avendo svolto per più di tre mesi le mansioni proprie della sesta categoria, ha chiesto al Pretore di Santa Maria Capua Vetere il riconoscimento del suo diritto alla promozione. L’azienda si è difesa sostenendo che egli era stato impiegato per la sostituzione di personale assente per riposi settimanali e quindi non aveva diritto alla qualifica superiore, pur avendo svolto le relative mansioni.
Sia il Pretore che, in grado di appello, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere hanno ritenuto la domanda priva di fondamento, affermando che lo svolgimento delle mansioni superiori era avvenuto per sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione del posto.
La Suprema Corte (Sezione Lavoro n. 13940 del 21 ottobre 2000, Pres. De Musis, Rel. Lupi) ha accolto il ricorso del lavoratore affermando che, ai fini previsti dall’art. 2103 cod. civ., il lavoratore che non presti la sua opera per riposo settimanale non può ritenersi “assente con diritto alla conservazione del posto” come ad esempio chi sia in malattia. Assente – ha osservato la Corte – significa, letteralmente, non presente nel luogo in cui si dovrebbe essere. Il concetto di assenza involge due elementi: la non presenza ed il contrasto di questo fatto con un dovere essere. Il lavoratore che fruisce del riposo settimanale – ha precisato la Corte – non è assente dal lavoro, perché alla non presenza non si associa il dover lavorare nel giorno di riposo; l’interpretazione quindi del termine lavoratore assente di cui all’art. 2103 cod. civ. nel senso di mera non presenza è erronea.
Infatti in una organizzazione del lavoro in turni che coprono tutta la settimana, compresa la festività – ha aggiunto la Corte - occorre prevedere un organico che rispetto al numero dei posti di lavoro comprenda un’aliquota destinata a coprire i turni di chi usufruisca dei riposi settimanali; così ad esempio se per una determinata attività, che copre un solo turno giornaliero per sette giorni, sono necessari sei lavoratori, l’organico dovrà prevederne sette per consentire il riposo settimanale a turno di essi. Il settimo lavoratore non sostituisce a turno gli altri, ma come gli altri copre l’organico necessario per espletare il servizio per sette giorni con sei lavoratori presenti in ciascun giorno; la mancanza del settimo lavoratore costituisce carenza di organico; se quindi la sostituzione di lavoratori non presenti per riposo settimanale non ha carattere eccezionale ma continuativo si deve ritenere che l’organico della qualifica sia carente.
Pertanto la Corte ha cassato la sentenza impugnata, rinviando la causa ad altro giudice, per il quale ha stabilito il seguente principio di diritto: “Nelle imprese che esplicano la loro attività anche nei giorni festivi ed il cui organico deve essere maggiorato dell’aliquota necessaria a consentire il riposo settimanale a turno dei dipendenti, l’adibizione a mansioni superiori per sopperire alla carenza dell’organico a consentire il riposo settimanale, non costituisce sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione del posto a sensi dell’art. 2103 cod. civ., ma copertura di un posto (vacante) necessario per l’espletamento continuativo del servizio”.