Cessazione degli appalti di servizi e licenziamenti collettivi
di Franco Scarpelli

(Contributo pubblicato in Diritto e pratica del Lavoro, 2001, n. 31, pag. 2063) 

1. La Circolare MinLav L/01 e il rinnovo del CCNL delle imprese di pulizia.

Il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, Direzione generale dei rapporti di lavoro, ha recentemente emanato una Circolare[1] relativa alla materia della risoluzione dei rapporti di lavoro per cessazione degli appalti di servizi: in breve il Ministero, riprendendo peraltro posizioni già espresse in maniera più o meno compiuta in altre occasioni[2], afferma radicalmente l’esclusione dei licenziamenti comunicati a causa della cessazione di un appalto, qualunque sia il loro numero, dall’area di applicazione della disciplina dei licenziamenti per riduzione del personale dettata dalla legge 223/1991 (artt. 24, 4 e 5), considerandoli invece come “licenziamenti individuali plurimi” per giustificato motivo oggettivo (da assoggettare pertanto – lo si deduce implicitamente – alla disciplina dei licenziamenti individuali ex lege 604/1966, e dunque senza dar luogo alle procedure sindacali e in sede amministrativa previste per i licenziamenti collettivi).

La Circolare, per la ragione che ora segnaleremo, muove dallo specifico riferimento al settore delle imprese di pulizia ma per il suo tenore e per le considerazioni svolte si rivolge in generale alla tematica della cessazione e successione di appalti di servizi, che riguarda un novero di attività ben più ampio. Si tratta anzi di attività in sensibile crescita, se si tien conto della generale tendenza alla esternalizzazione di ogni genere di servizio da parte di imprese private e amministrazioni pubbliche: e dunque non solo per servizi più tradizionali come le pulizie, la gestione mense, la vigilanza e il portierato, ecc. ma per molte e ulteriori attività è e sarà sempre più ricorrente la presenza di imprese che operano come appaltatrici di servizi, espandendo e contraendo la propria attività a seconda del numero di appalti – pubblici o privati – che riescono a ottenere e gestire.

In tale contesto, è bene anticiparlo, consideriamo la Circolare del Ministero non solo profondamente errata, per le ragioni che sinteticamente esporremo, ma anche assai pericolosa per gli operatori del settore, in quanto suscettibile di indurre le imprese a comportamenti che determinerebbero gravi conseguenze sul piano della legittimità degli atti di risoluzione dei rapporti di lavoro.

L’emanazione della Circolare, come si accennava, trova la sua origine con specifico riferimento al settore degli appalti di pulizie. Come è noto, il contratto collettivo nazionale delle imprese di tale categoria contiene da tempo specifiche clausole sulle vicende di cessazione e subentro di altra impresa negli appalti di pulizie per soggetti terzi: il cambio di gestione nell’appalto viene disciplinato allo scopo principale di salvaguardare i livelli occupazionali, mediante un impegno all’assunzione degli addetti al singolo appalto da parte dell’impresa subentrante[3]. Si tratta di uno strumento contrattuale di tutela dell’occupazione (nonché della mobilità tra imprese, anche nell’interesse dell’impresa cessante e di quella subentrante) di straordinaria importanza, che sul piano tecnico-giuridico configura un vero e proprio diritto in capo al lavoratore ed un correlativo obbligo all’assunzione in capo all’impresa subentrante – purché questa sia soggettivamente vincolata dal contratto collettivo che lo prevede – che si ritiene tutelabile anche con azione costitutiva ex art. 2932 cod. civ.[4].

In occasione del recente rinnovo del CCNL pulizie[5], le parti sindacali hanno sostanzialmente confermato la disciplina contrattuale delle vicende di cessione di appalti; nel medesimo tempo con una dichiarazione congiunta hanno assunto l’impegno di sollecitare “un immediato intervento da parte del Ministero del Lavoro per la conferma dell’inapplicabilità della legge n. 223/91 nei casi di passaggio dei lavoratori nei cambi di appalto”[6]: da qui, con ogni probabilità, la Circolare oggetto del presente commento, che tuttavia pare essere andata oltre l’intenzione delle organizzazioni sindacali, nel momento in cui si è affermata in generale la sottrazione alla disciplina della legge 223 di ogni licenziamento che avvenga in conseguenza della cessazione di qualsiasi appalto di servizi[7].

 
2. Cessazione di appalti e disciplina dei licenziamenti collettivi.

L’interpretazione propugnata dal Ministero del Lavoro, come si accennava, deve considerarsi errata, per più motivi. La legge 223/1991, come è noto[8], rappresenta la tardiva attuazione nel nostro ordinamento degli obblighi di armonizzazione comunitaria imposti dalla direttiva sui licenziamenti collettivi[9] e deve considerarsi la disciplina generale dei licenziamenti per riduzione del personale che si affianca – secondo il differente campo di applicazione definito in via principale dall’art. 24 L. 223 – a quella del licenziamento individuale per ragioni organizzative ex art. 3 L. 604/1966.

La derivazione comunitaria della disciplina legale impone un’interpretazione particolarmente rigorosa proprio sul terreno del campo di applicazione, che più direttamente investe il corretto adempimento degli obblighi di armonizzazione europea: è dunque in primo luogo l’obbligo di interpretazione conforme del diritto interno a escludere la correttezza dell’interpretazione ministeriale, poiché essa conduce a ridurre indebitamente l’ambito di applicazione della disciplina attuativa della direttiva. Ne discende che, se pure in qualche caso potrà rilevarsi un contrasto tra diritto interno e diritto comunitario difficile da comporre[10], l’elenco delle esclusioni dalla disciplina delle riduzioni del personale indicato al comma quarto dell’art. 24 della l. 223/91[11] deve essere interpretato tassativamente e con esclusione di qualsiasi estensione analogica, come già avviene per quello contenuto nell’art. 1, secondo comma, della direttiva europea[12]. Con questo principale argomento (anche se raramente con riferimento diretto al diritto comunitario) la prevalente giurisprudenza si è pronunciata proprio sui casi di riduzione del personale per cessazione di appalto, considerandoli senz’altro da assoggettare alla disciplina della legge 223, purché ovviamente ricorrano i requisiti di cui all’art. 24[13].

La Circolare ministeriale, probabilmente conscia della difficoltà di superare gli argomenti testuali derivanti dalla norma ora citata, propone una diversa tesi interpretativa a sostegno della sottrazione della cessazione degli appalti alla legge 223, interamente giocata sul profilo ‘causale’ dei recessi. Si afferma così che la perdita di un appalto di servizi, “pur costituendo una diminuzione dell’attività aziendale”, non viene di regola ricondotta alle situazioni tipiche di sospensione del lavoro o riduzione del personale per situazioni temporanee di mercato, né a ipotesi di ristrutturazione o crisi aziendale: “Si ritiene infatti che nel settore delle pulizie, così come negli altri settori dei servizi, il continuo turn over negli appalti sia assolutamente fisiologico essendo di norma gli appalti di durata limitata, con la conseguenza che la perdita di un determinato appalto non significa affatto riduzione stabile di attività, essendo possibile, anzi normale, che altri appalti siano aggiudicati a breve distanza temporale”[14]; ne deriverebbe, come inizialmente accennato, la qualificazione dei recessi causati dalla perdita di un appalto come licenziamenti individuali plurimi per giustificato motivo oggettivo, evidentemente sulla base dell’idea che essi non siano “conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro”[15]. Si tratta, come è evidente, di affermazioni apodittiche, fondate su dati di presunta (e indimostrata) tipicità sociale, o di prassi, inidonei di per sé a legittimare la descritta opzione interpretativa (comunque contraddittoria, nel momento in cui si ammette che la cessazione d’appalto costituisce comunque una diminuzione dell’attività aziendale, ipotesi che rientra pacificamente nella formulazione utilizzata dall’art. 24)[16].

Senza entrare qui nel merito di una complessa ricostruzione teorica e sistematica[17], ci limitiamo a ribadire la convinzione che la legge 223/91 definisca una fattispecie di applicazione (connotata da requisiti meramente numerico-temporali-territoriali) della specifica disciplina delle riduzioni del personale, appartenenti sotto il profilo causale all’ipotesi generale dei recessi per motivi economico-organizzativi[18].In ogni caso è ampiamente condivisa in dottrina, e sta penetrando diffusamente in giurisprudenza, l’opinione secondo la quale il presupposto causale dei licenziamenti per riduzione del personale è definito in maniera così ampia da ritenere superata la vecchia concezione ‘ontologica’ del licenziamento collettivo, da escludere cittadinanza alla nozione di licenziamenti individuali plurimi per g.m.o.[19] e da assegnare ruolo decisivo ed esclusivo ai requisiti di applicazione numerico-temporale-territoriale individuati in via principale dall’art. 24. In sostanza: ricorrendo tali requisiti e qualunque sia – escluse le eccezioni tassativamente previste dalla disciplina, ma certamente compresa la perdita di un appalto – la ragione della diminuzione d’attività (ovvero la causa che provoca come ‘conseguenza’ più di quattro recessi in un dato ambito temporale e territoriale) l’applicazione della disciplina procedurale e sostanziale (criteri di scelta) della legge 223 è necessaria e inderogabile. Anche sotto questo profilo, d’altronde, il rigore interpretativo è imposto dall’obbligo di interpretazione conforme al diritto comunitario: la Corte di Giustizia europea ha già avuto modo in proposito di censurare l’adozione di una nozione di licenziamento collettivo (i “licenziamenti per motivi economici” previsti dall’ordinamento britannico) indebitamente limitante il campo di applicazione della disciplina[20].

Se sul piano tecnico-giuridico le richiamate considerazioni appaiono insuperabili, deve sottolinearsi come anche sul piano funzionale la tesi ministeriale sia assai opinabile: se può ammettersi che, talvolta, per imprese per le quali la cessazione di appalti di servizi sia un fatto frequente e ricorrente (ma vi sono anche appalti di lunga durata) l'assolvimento delle procedure della legge 223 possa presentarsi oneroso o complesso, è tuttavia altrettanto vero che ogni impresa che gestisce appalti è (o dovrebbe essere) in grado di programmare o prevedere la cessazione degli stessi e la ripresa di altri contratti presso diversi clienti, ed avviare in tempo utile la procedura di riduzione del personale[21]; quando ricorrano i requisiti dell'art. 24, pertanto, non vi è alcun motivo per non applicare la relativa disciplina, tanto più che la procedura sindacale appare la sede ideale per la gestione concordata delle frequenti possibilità alternative ai licenziamenti, quali la mobilità tra i diversi appalti della stessa impresa, ovvero (come previsto da alcuni contratti collettivi di settore) il passaggio alle dipendenze dell'impresa subentrante nell'appalto.

In conclusione, l’impresa (che occupa più di quindici dipendenti) che a seguito della cessazione di un appalto (o in prossimità di tale cessazione) si veda costretta a licenziare almeno cinque lavoratori nella singola unità produttiva, o in ambito provinciale, dovrà avviare la procedura ex art. 4 legge 223, nell’ambito della quale valutare la possibilità di ricollocazione dei lavoratori licenziandi su altri appalti, la cessione dei rapporti all’impresa subentrante, ovvero ulteriori strumenti alternativi al recesso[22]: la mancata osservanza di tale obbligo – eventualmente confidando sulla erronea linea interpretativa ministeriale – determinerà, indipendentemente dall’effettivo venir meno dei posti di lavoro, l’inefficacia dei recessi e il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro per tutti i lavoratori licenziati (ex artt. 5, 3° comma, l. 223/91 e 18 l. 300/70).

3. La previsione del CCNL settore pulizie: una (parziale) alternativa nella gestione della cessazione di appalti.

Come si è ricordato, la dichiarazione congiunta delle organizzazioni sindacali firmatarie del CCNL del settore pulizie faceva riferimento alla necessità di un chiarimento ministeriale sulla “inapplicabilità della legge n. 223/91 nei casi di passaggio dei lavoratori nei cambi di appalto”; si è già sottolineato come la Circolare ministeriale sia andata ben oltre tale ipotesi, affermando in generale (e inaccettabilmente) l’inapplicabilità della 223 ai licenziamenti (e non ai passaggi di lavoratori alle imprese subentranti) per qualsiasi cessazione di appalto di servizi (e non solo quelle disciplinate dal CCNL pulizie, o da analoghe disposizioni collettive). Rimanendo invece nella più circoscritta prospettiva della citata dichiarazione congiunta è possibile assegnare ad essa un significato coerente con il quadro legislativo: infatti, ove operi una disposizione collettiva che determina il passaggio dei dipendenti impiegati nell’appalto alle dipendenze dell’impresa subentrante, può effettivamente verificarsi l’ipotesi in cui non sussistano affatto, tecnicamente, dei licenziamenti e non si debba pertanto dare applicazione alla disciplina della legge 223/91.

Facciamo riferimento a quella lettura secondo la quale in simili frangenti il rapporto di lavoro con il vecchio appaltatore “si estingue tipicamente per risoluzione consensuale contestualmente alla assunzione da parte del nuovo appaltatore”, secondo un meccanismo che vede nella comunicazione ai lavoratori, da parte dell’imprenditore uscente, della cessazione dell’appalto e dell’adempimento degli obblighi necessari al funzionamento del meccanismo collettivo di tutela (cui segue normalmente la stipulazione del nuovo rapporto di lavoro in capo all’imprenditore subentrante), una proposta di risoluzione consensuale del rapporto, che viene accettata dai lavoratori interessati espressamente, o per fatti concludenti mediante stipulazione del nuovo contratto[23]; con la conseguenza, appunto, del non verificarsi dei recessi di cui all’art. 24 della legge 223/91[24].

Se la lettura è in linea di massima condivisibile, essa va accolta con qualche prudenza: in particolare – ed anche in forza dei dati testuali della disciplina contrattuale[25] - ci pare ammissibile soltanto ove il meccanismo di riassunzione dei lavoratori in capo all’impresa subentrante operi per tutti i dipendenti addetti al servizio in appalto e siano del tutto esclusi i licenziamenti; ché altrimenti si è in presenza comunque di una riduzione del personale, che dà luogo obbligatoriamente all’attivazione della disciplina della legge 223/91. Ciò vale, a nostro parere, anche ove i lavoratori che non possano essere ricollocati presso l’impresa subentrante e destinati al licenziamento siano meno di cinque[26], poiché comunque la cessazione dell’appalto investe ex ante un più ampio numero di lavoratori (una parte dei quali destinati a transitare alle dipendenze del nuovo imprenditore), pena il rischio di aprire inaccettabili spazi di discrezionalità nella scelta dei lavoratori per i quali è garantita la continuità di occupazione[27] e di sottrarre ai lavoratori licenziati le tutele della mobilità.

In definitiva, la procedura ex art. 4 l. 223/91 rappresenterà, nella maggior parte dei casi, non solo un passaggio dovuto ma anche la sede migliore per l’individuazione e la gestione di ogni possibilità alternativa ai recessi, ivi compresa la ricollocazione dei lavoratori presso l’impresa subentrante. Nella sola ipotesi, si ripete, di ricollocazione totale in forza della disciplina negoziale, si potrà escludere l’obbligo della procedura (la quale potrà comunque svolgersi per scelta dell’imprenditore cessante).

4. Cessazione di appalti e trasferimento d’azienda.

Un accenno, in conclusione, deve essere dedicato al possibile intreccio tra le vicende di cessazione dell’appalto e la disciplina del trasferimento d’azienda, anche e soprattutto a seguito della recente riforma di quest’ultima operata dal d. lgs. n. 18/2001[28]: merita infatti un chiarimento l’interrogativo se e quando la successione di due imprenditori nella gestione di un appalto possa rappresentare cessione d’azienda ai fini lavoristici, con il conseguente passaggio dei rapporti di lavoro ex art. 2112 cod. civ. (e il rispetto degli obblighi procedurali ex art. 47 l. 428/90); vicenda giuridica che ovviamente si porrebbe come alternativa sia ai licenziamenti collettivi sia al riassorbimento del personale in forza di obbligo contrattuale collettivo (che dà luogo normalmente alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro in capo al subentrante, laddove in caso di trasferimento d’azienda la modificazione soggettiva del datore di lavoro si innesta sul medesimo rapporto di lavoro).

Se la giurisprudenza italiana è sempre stata ostile alla configurazione della successione nell’appalto come cessione d’azienda, per l’assenza di qualsiasi diretto rapporto tra i due imprenditori[29] (salvo ovviamente il caso in cui parallelamente al subentro nell’appalto vi sia un accordo tra le due imprese con il quale la seconda rileva la titolarità del complesso aziendale finalizzato alla gestione del servizio), maggiori aperture si sono registrate nella giurisprudenza della Corte di Giustizia europea, diretta anche sotto tale profilo ad allargare i confini di applicazione della disciplina di tutela dei diritti dei lavoratori, comprendendovi i casi in cui la successione nella gestione dell’attività di impresa avvenga in assenza di un diretto rapporto contrattuale tra i due imprenditori e tramite un soggetto terzo(quali ad esempio la successione in un appalto pubblico o in una concessione amministrativa di attività)[30].

Sul punto, la riforma attuata dal d. lgs. 18/2001, in attuazione della direttiva 98/50/CE, contiene un significativo aggiornamento del diritto nazionale, idoneo probabilmente a provocare un mutamento degli orientamenti interpretativi:  il nuovo testo dell’art. 2112 cod. civ., infatti, nel definire il trasferimento d’azienda (ai fini lavoristici) recita che questo si verifica in occasione di “ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarità” dell’azienda, “a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato”. La terminologia utilizzata, e in particolare i riferimenti ad ogni “operazione” e al “provvedimento” di trasferimento, a fianco del più usuale riferimento al trasferimento per atto negoziale, sembra proprio consentire l’applicazione della disciplina anche a casi di subentro in un’attività di impresa a prescindere dal diretto rapporto negoziale tra i due imprenditori. Tuttavia, perché si abbia trasferimento d’azienda è necessario (e centrale) un ulteriore elemento – parimenti derivato dalla più consolidata giurisprudenza della Corte europea – ovvero il passaggio (comunque si realizzi) della titolarità “di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità” (art. 2112).Ebbene, per quanto tale concetto debba leggersi alla luce dei più aggiornati orientamenti interpretativi, che non assegnano sempre e comunque un ruolo decisivo al complesso materiale dei beni organizzati al fine di impresa[31], è indubitabile che la mera successione nella gestione della medesima attività non configuri trasferimento d’azienda, se a questa non si accompagna anche la successione nella titolarità dell’entità economica organizzata strumentale a tale attività (insieme di mezzi, rapporti giuridici, know-how, lavoratori, ecc., diversamente rilevanti a seconda del tipo di produzione o servizio per lo svolgimento dell’attività di impresa).

In conclusione, solo quando l’imprenditore subentrante nell’appalto succeda anche nella titolarità della “attività economica organizzata” (non importa se per accordo diretto con il precedente titolare, potendo avvenire ciò anche per il tramite del committente, che ad esempio rientri nel controllo dell’organizzazione finalizzata al servizio e successivamente la trasferisca al nuovo appaltatore) la vicenda dovrà essere gestita con lo strumento giuridico (e conseguenti obblighi e diritti) del trasferimento d’azienda, con esclusione di quelli sopra analizzati[32].Viceversa, l’assenza di cessione di un’entità organizzativa riporta la fattispecie al quadro oggetto delle precedenti considerazioni: non senza sottolineare che la (doverosa) procedura di riduzione del personale – soprattutto in assenza di disposizioni contrattuali collettive che prevedano l’obbligo del cessionario di salvaguardia dell’occupazione[33] – potrà rappresentare la sede in cui, tra le possibili misure alternative ai licenziamenti, si valuti anche l’ipotesi della cessione d’azienda all’imprenditore subentrante.